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Nono Circuito decide que contratos esportivos da Kalshi não são swaps e diverge do Terceiro Circuito
O Nono Circuito dos EUA decidiu na sexta-feira que os contratos de eventos esportivos da Kalshi não se enquadram como swaps para fins do Commodity Exchange Act (CEA). Com isso, o Estado de Nevada fica livre para aplicar suas leis de jogos de azar e apostas contra o mercado de previsão.
A controvérsia gira em torno de um ponto com forte impacto comercial: se os contratos fossem swaps, a Commodity Futures Trading Commission (CFTC) teria jurisdição exclusiva e os estados não poderiam intervir. No acórdão de 28 de agosto, em KalshiEX LLC v. Assad, o tribunal concluiu que não são swaps, abrindo caminho para a incidência do regime regulatório de jogos de Nevada.
O resultado prático é uma assimetria regulatória: a Kalshi passa a enfrentar fiscalização estadual em Nevada, enquanto um produto idêntico permanece protegido em nível federal em Nova Jersey, onde o Terceiro Circuito decidiu em sentido oposto em abril.
Resultado não é ocorrência
O CEA define swap de forma a incluir um acordo dependente da "ocorrência, não ocorrência ou da extensão da ocorrência de um evento". A Kalshi sustentou que seus contratos esportivos se encaixariam nessa definição, o que os colocaria sob supervisão exclusiva da CFTC e fora do alcance de Nevada.
O colegiado rejeitou essa leitura. Para o tribunal, a "ocorrência" é o evento acontecer (por exemplo, haver o Super Bowl); já a vitória de um time específico é o "resultado" do evento. A corte também observou que a interpretação ampla proposta pela Kalshi "não tem princípio limitador, porque qualquer coisa poderia ser definida como um evento".
Não houve disputa quanto ao fato de os contratos serem negociados em um designated contract market. Ainda assim, o tribunal concluiu que isso não os transforma em swaps.
O caso foi julgado pelos juízes Ryan Nelson, Bridget Bade e Kenneth Lee. Nelson redigiu a decisão; Lee apresentou voto concorrente.
A regra sobre jogos
O colegiado também se apoiou na 17 C.F.R. § 40.11(a), norma da CFTC que proíbe event contracts que envolvam, se relacionem ou façam referência a jogos/apostas. A Kalshi listou os contratos esportivos por self-certification, procedimento que permite a uma bolsa lançar um produto sem aprovação prévia da CFTC.
O Nono Circuito considerou que essa self-certification foi ilegal, tanto pela regra especial do CEA aplicável a event contracts quanto pela própria regulamentação.
Lee concordou com a análise textual da maioria, mas escreveu separadamente para destacar que a regra especial "parece dar à CFTC discricionariedade para decidir se deve proibir por completo contratos de jogos". Para ele, não é necessário resolver esse ponto agora, pois a § 40.11, no estado atual, já os veda.
Dois circuitos, duas respostas
Em 6 de abril, o Terceiro Circuito chegou à conclusão oposta no processo KalshiEX LLC v. Flaherty, com base no mesmo texto legal. Por 2 a 1, em voto do juiz Porter, a maioria entendeu que resultados esportivos podem estar "associados a uma potencial consequência financeira, econômica ou comercial" e, por isso, qualificariam como swaps. O tribunal reconheceu preempção (field e conflict preemption) e manteve Nova Jersey impedida de aplicar suas leis de jogo.
A juíza Roth dissentiu, afirmando que deve prevalecer a presunção contra a preempção em matéria de jogo, historicamente regulada pelos estados.
Com duas Cortes de Apelação federais interpretando a mesma definição e chegando a resultados contraditórios sobre o mesmo produto, forma-se o cenário clássico para eventual análise pela Suprema Corte.
O que ainda fica em aberto
Nenhuma das decisões encerra o mérito das ações. Os recursos trataram de liminares (preliminary injunctions) e da probabilidade de êxito alegada pela Kalshi nesse estágio inicial, sem julgamento final.
A decisão do Nono Circuito se limita aos contratos esportivos. O tribunal devolveu ao juízo de primeira instância as contestações de Nevada aos contratos eleitorais da Kalshi, para reavaliação à luz do novo entendimento.
Paralelamente, a Kalshi vem ampliando sua atuação para além de event contracts, avançando em derivativos de cripto. Dias após a CFTC liberar seu contrato de bitcoin, a empresa protocolou pedido para listar perpetual futures sobre 12 altcoins e intensificou a estratégia onchain por meio de parceria com a fornecedora de oráculos RedStone.